Argumentos del ex magistrado Oscar Dueña, para la revocatoria de Peñalosa

HONORABLES MAGISTRADOS
CONSEJO NACIONAL ELECTORAL
BOGOTA D.C.

Se me ha otorgado vocería  para expresar criterios  sobre un proyecto de acto administrativo de contenido general que se basaría en el Acto Legislativo No. 1 de 2009. Su numeral 1º permite ejercer, por parte del Consejo Nacional Electoral, inspección, vigilancia y control de la organización electoral.
En mi intervención no citaré frases de las partes motivas de sentencias  porque la jurisprudencia es solo criterio auxiliar según el artículo 230  de la Constitución, por eso en la parte resolutiva de la  sentencia C-131 de 1993 se declaró inexequible la obligatoriedad de la doctrina constitucional, determinación que en los últimos años se minimiza. SÍ pondré de presente algunas normas constitucionales porque la Constitución es lo que ésta dice  y haré  algunas consideraciones de sentido lógico: Son estas:
PRIMERA. El numeral 5º del Acto Legislativo en mención le permite al Consejo Nacional Electoral presentar proyectos de ley.  Al parecer,  no lo  hará.  Por el contrario, se adscribirá él mismo  competencia para delimitar trámites de algo que es central en la democracia participativa. Se dirá  que ello es posible porque    el CNE puede regular la actividad de grupos representativos de ciudadanos en actividades electorales. Pero, resulta que para el caso concreto de los mecanismos de participación ciudadana éstos solamente  se pueden REGULAR mediante ley estatutaria ( artículo 4º del Acto Legislativo No. 2 de 2004). Igualmente se requiere ley estatutaria cuando se normativizan los derechos fundamentales.
SEGUNDA. Precisamente el artículo 40 de la Constitución  dice que constituye derecho fundamental “Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la Ley”. Luego, algo tan delicado no puede ser regulado por un simple acto administrativo.
TERCERA. Se podría argüir por el CNE que su proyecto se fundamentará en facultades que le confiere el numeral 14 del  actual artículo 265 de la Constitución y la ley 1757 de 2015, artículo 14.  Sin embargo, según este artículo,  el plazo era de  seis meses para que el CNE señalara el procedimiento para la verificación de la autenticidad de los apoyos y ya lo hizo mediante Resolución No. 6245 de 2015. Entonces,  ¿por qué,  precisamente ahora, cuando está de por medio, entre otras,  la revocatoria del alcalde de Bogotá, se quiere modificar lo existente? ¿Será que se desea levantar un muro propio de las  democracias de baja intensidad?
CUARTA. No se  puede delimitar el derecho fundamental de la participación ciudadana en detrimento de  mandatos de prohibición. En efecto,  
a. El artículo 84 de la Constitución  dice que cuando un derecho ha sido reglamentado de manera general, y el tema de la revocatoria del mandato de alcaldes y gobernadores ya lo fue, las autoridades no podrán señalar requisitos generales para su ejercicio.
b. El artículo 9º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo le prohíbe a las autoridades exigir formalidades adicionales o crear requisitos.
c. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 29,  señala que ninguna norma de tal Convención podrá ser interpretada limitando el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en ella. El artículo 23 de la misma consagró  los derechos políticos.
d. La delimitación que vendría con el acto administrativo de carácter general que ha motivado esta audiencia pública, sería gravísima si adicionalmente  se le da efecto retrospectivo para favorecer las pretensiones de alguna persona. Esto sería, en la  práctica, una suspensión de los derechos políticos, en el presente caso de los promotores de la revocatoria, suspensión que  se halla expresamente  rechazado por el artículo 27 de la Convención Americana.

Es decir que el proyecto del acuerdo no pasaría el examen ni de constitucionalidad, ni de legalidad, ni de control de convencionalidad.
QUINTA. Quienes han hecho uso del derecho fundamental a la participación política y democrática impulsando un trámite de revocatoria del mandato del alcalde de Bogotá  lo han hecho amparados en derechos y  principios constitucionales, entre ellos el  de buena fe (artículo 83 de la C.P.). Han sustentado sus pretensiones  con argumentos, así no le gusten a algunos. Se han relacionado  hechos  como  el  de la enajenación  de las  acciones que el Distrito Capital posee en  la ETB, determinación suspendida temporalmente  por auto proferido el 11 de mayo de 2017  por el Juez 4º Administrativo del Circuito de  Bogotá. El trámite se ha adelantado de acuerdo con las normas vigentes. Pero  el Alcalde de Bogotá, por intermedio de su apoderado,  discrepa de ellas por “las inconsecuencias, inconsistencias y desarreglos derivados  del diseño normativo de la figura de la revocatoria del mandato”. Es decir que el pensamiento  del Alcalde Mayor concuerda con  lo que sería el espíritu  del proyecto de Resolución. Esa posible Resolución, en su argumentación, no puede convertirse en un alegato en favor de alguien específicamente considerado.
SEXTA. Cambiar las reglas de juego de un momento a otro, estableciendo excesos rituales manifiestos, diciéndose que se puede abstener de continuar con el procedimiento o inclusive  ordenar en algún evento  el archivo de la solicitud de revocatoria del mandato si los promotores no presentan prueba para acreditar la exposición de motivos, es una exigencia extraña a la ley 1757 de 2015 que contiene disposiciones de promoción y participación democrática, nunca de restricción. No se trata de un juicio controversial, porque si lo fuera  afectaría el principio de la democracia participativa. Sería  muy extraño que  el CNE se atribuyera la facultad de calificar la exposición de motivos  de los proponentes. Eso implicaría lo siguiente: si se califica como no aceptable la solicitud argumentando las razones quiere decir que el CNE calificaría los argumentos como no fuertes y, entonces, los magistrados decidirían sobre una exposición de motivos, lo cual es insólito. Se arribaría a una justicia elitista. Se regresaría a lo que acontecía hace más de dos mil años cuando en la sociedad romana los tutores pensaban y actuaban  a nombre de sus pupilos. Hoy los ciudadanos no somos pupilos, ni los magistrados tienen el rol de tutores.
Todas las personas tienen la libertad de  participar en las decisiones que las afectan. La participación es  inherente a la persona humana y  pertenece a la racionalidad el anhelo de intervenir. Es una fortaleza de nuestra Constitución  que exista un amplio respaldo al ejercicio de la participación, consagrado  no solo en el derecho a elegir y ser elegido, sino en la posibilidad  de pedir la revocatoria del mandato. Decir que el derecho de quien elige es de mejor familia que el derecho de quien revoca un mandato es discriminar y acabar con la revocatoria. Sería absurdo que se dijere que se protege el derecho fundamental a la revocatoria del mandato, pero al mismo tiempo se restringiera su cumplimiento. Con la disculpa de la financiación, de unos años para acá se han venido recortando los derechos de los trabajadores y de los pensionados, será injusto que ahora, con la misma disculpa,  se restrinjan los derechos de los ciudadanos. El planteamiento retórico debe estar acompañado de su efectividad. Lo contrario es regresar a la fórmula colonial de se obedece pero no se cumple.
SEPTIMA. El artículo 12  del A. L. No. 1 de 2009  exige el respeto a los principios. Los principios constitucionales son numerosos. Muchas veces, al mismo tiempo, son principios y derechos. En lo que tiene que ver con el tema que nos ocupa, hay principios que aparecen en los siguientes artículos de la Constitución de 1991: BUENA FE (art. 83), PREVALENCIA DEL INTERES GENERAL (artículos 1, 2), PRIMACIA DE LOS DERECHOS INALIENABLES DE LAS PERSONAS (art. 5), GARANTIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (art. 86), GARANTIAS PROCESALES PROVENIENTES DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD (art. 93), IMPERIO DE LA LEY (arts. 4 y 230), DEBIDO PROCESO (art. 29), PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL (art. 228) SUPREMACIA CONSTITUCIONAL (artículos  4, 6, 85, 94, 95, 242). Deben cumplirse a cabalidad. Y, sobre todo, son básicos la lealtad a la Constitución y  el principio democrático que INDUDABLEMENTE se afectarían con el proyecto de Resolución.
Gracias.
Oscar José Dueñas Ruiz
C.C. 17.024.944
T.P. 5027

Reproducimos el audio de la intervención del exmagistrado Oscar Dueñas a la salida de su presentación ante el CNE

Foto: Hernán Riaño

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